厘清边界 让“大数据杀熟”无处遁形

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聚焦个人信息保护法 规制“大数据杀熟”

近日，十三届全国人大常委会第三十次会议表决通过《中华人民共和国个人信息保护法》（下称“个人信息保护法”），自2021年11月1日起施行。至此，针对“大数据杀熟”、过度收集个人信息、对人脸信息等敏感个人信息的处理等将予以规制和约束。此举也意味着长期处于风口浪尖、一度处于野蛮生长的“大数据杀熟”现象必将迎来规范和监管。新法回应了社会多年以来对个人信息保护的关切和呼吁，亦将让以大数据运用和数字经济为代表的网络空间健康发展迎来越发清晰的发展边界。本期新闻洞察聚焦法律监管时代下的个人信息保护。

李海楠

“大数据杀熟”作为数字经济时代背景下的衍生现象之一，近年来虽屡被诟病，却始终难以遏制其野蛮生长态势。如今，伴随已获通过并将于11月1日正式实施的个人信息保护法落地，“大数据杀熟”或将无处遁形。

所谓“大数据杀熟”，就是利用大数据算法人为造就信息不对等，并通过差异化定价等方式从中牟利的典型行为。其以牺牲消费者合法权益为前提攫取不当利益、一再触犯法律底线是法治社会所不能容忍的。

接受采访的专家认为，“大数据杀熟”本身是依托大数据算法手段为商业主体谋取更大利益的经济现象。“法无禁止即可为”的思维定式，客观助长了商家或平台利用大数据算法进行差别化定价谋取利益的气焰。因此，需要有专门的法律来清晰发展边界，为数字经济全面崛起优化发展环境。

探析大数据算法下的针对性“杀熟”

“杀熟”，原本的意思是指向老顾客提供更高价格牟利的行为，这在传统商业领域早已有之，只不过随着市场价格监管和数字技术发展，传统领域的商品和服务价格越发透明。然而，在大数据算法快速商用的今天，数字技术正在成为一把“双刃剑”，原本受益于数字技术带来诸多便利的消费者，竟也在不知不觉中成为了商家或平台的“待宰羔羊”。

近年来，“大数据杀熟”现象屡见不鲜，小到一份外卖订单，大到机票酒店订单，消费者“被杀熟”现象屡见报端却又难以维权。究其原因，除了互联网技术和数字技术的快速发展为大数据运用提供了硬件条件外，在管理和约束手段等软件方面，因缺少专门的法律作支持和约束，难免导致部门条例规章虽有要求、但往往梗阻于对“杀熟”违法行为的界定与取证环节而只得搁浅。

如今，利用大数据算法针对性地对消费者进行“杀熟”的行为将被明令禁止。8月20日新获全国人大常委会表决通过的个人信息保护法明确，不得过度收集个人信息、“大数据杀熟”。该法要求，个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策时，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。

线上平台成“大数据杀熟”重灾区

“大数据杀熟”的经济学定义，就是针对同样的商品或服务，就不同市场对应的顾客方采取差别定价的方式，对此种行为另一个描述准确且更为刺耳的名字是“价格歧视”。对商家而言，这是一种追求利润最大化的惯用策略，而实现的前提，正是商家能够对商品需求程度不同的消费者群体进行精准划分，这在大数据时代显得轻而易举。

“我曾在某线上平台预订了2020年春节前两周的三亚酒店+机票的五天自由行，一家三口共花费14000元。其中，机票价格相对透明，和航空公司一样，但酒店价格的猫腻等我办理入住时才发现。”家住北京的郭女士近日向回忆她曾亲历的一次“大数据杀熟”时称，当天入住的海景大床房的定价包含早餐是899元一天，而她订单的预订价格是1099元不包含早餐。且根据酒店大堂的排期，到春节前一周的单日入住价格才是1099元。

“最后和平台协商退钱无果后，只能和酒店理论，最后以补偿入住期间早餐的方式草草了事。”郭女士觉得，就是因为其每次选择外出旅游的酒店和机票都是通过同一平台预订，才让其经历了“被杀熟”。

同样的消费场景也会发生在经常网购商品的消费者身上。上班族小赵在北京大望路附近一家写字楼工作，平日和同事最喜欢讨论的话题之一就是网购各种零食。用她的话说，“零食自由是能让上班族体验财务自由的最低门槛。”

“同事们普遍在某宝或者某东购买零食，品类都差不多，但有一次我们发现两个同事分别购买了同款零食，价格分别是8元和6元。”小赵告诉，正是那次定价差别让大家开始有意识地比对价格，结论是，无论是在平台购买零食还是在外送平台订外卖，都会因为账户不同而有所差异，“价格大概会在10%的差异上浮动，于是我们现在已经养成零食统一购买的模式，即用不同手机搜索同类商品，选择价格最低的那部手机下单。”小赵说。

专家：为数字经济健康发展厘清边界

实际上，近年来，随着数字经济的快速崛起，网络购物、交通出行、旅游住宿、订餐外卖、网络游戏等生活消费领域平台正在成为利用大数据、人工智能等手段进行“大数据杀熟”的重灾区，大数据算法更是花样迭出。根据中国消费者协会2021年初揭露的“大数据杀熟”算法形式显示，共包括推荐算法、价格算法、评价算法、排名算法、概率算法、流量算法等六种之多。

当然，大数据运算为消费者的购物和选择提供了便利，但一旦利用算法精准推荐，以牺牲和侵害消费者知情权为代价进行牟利，就会构成“杀熟”的事实，这也正是个人信息保护法明令禁止的。

“现代信息技术手段的确让经济发展获得了更为广阔的空间，尤其是依托大数据运用下的数字经济，正在成为吸纳就业、创造经济效益稳增长的重要领域。”北京大学国家发展研究院中国经济研究中心教授汪浩在接受采访时表示，大数据运用让需求和供给能够更高效对接，对市场发展形成天然引导，这对要素的高效匹配有着积极作用。正所谓大数据就是大市场，其背后巨大的需求对于逐利的资本而言诱惑巨大，也因此导致很多平台将商用的大数据加以利用，实施“杀熟”操作。

显然，任由“大数据杀熟”现象存在不利于数字经济的持续健康发展，及时对包括大数据在内的个人隐私数据予以法律保护，约束平台经济行为必要且及时。

“‘十四五’时期是数字经济加速成为世界经济增长新动力的关键期。数字化也成为我国经济供给侧结构性改革的重要抓手，并将持续推动‘数字中国’建设以及经济社会高质量发展。”汪浩认为，不断完善法律约束，精准地对数字经济运用个人信息加以监管和规范，清晰化数字经济发展与经济社会各个领域的基本关系和边界，有助于促进数字经济持续健康发展。

专访

李顺德:个人信息保护法护航大数据时代经济社会发展

——访中国社会科学院法学研究所研究员 李顺德

李海楠

近日，十三届全国人大常委会第三十次会议表决通过了个人信息保护法，明确将于2021年11月1日起正式施行。该法是我国历经十余年酝酿论证，经全国人大常委会三次审议后才获通过的首部专门针对个人信息保护的系统性、综合性法律，其重要性不言而喻。

中国社会科学院法学研究所研究员李顺德在接受专访时表示，将个人信息保护上升到法律高度，对维护良好的市场营商环境，以及电子商务和数字经济的规范有序发展都将带来深远影响。他认为，这也是在大数据时代背景下，全方位构筑个人信息保护网的一次立法实践，必将助力经济社会全面健康发展。

解读新法落地：个人信息安全保护的里程碑

个人信息保护法，共设8章74条。作为专门针对个人信息保护明确法律责任义务的法律，其在当前上位法要求的基础上，进一步细化、完善了个人信息保护应该遵循的原则和个人信息处理规则，明确个人信息处理活动中的权利义务边界，健全个人信息保护工作体制机制，堪称立法实践中对个人信息安全保护的里程碑。

“对于个人信息的保护，全球多个国家早有探索，其中不乏予以立法保护的做法，我国对此也已关注多年。经过十余年的论证和酝酿，在以大数据为代表的数字经济发展浪潮下，个人信息保护法得以顺利出台，这对于个人信息安全保护有着里程碑意义。”李顺德表示，以最受瞩目的“大数据杀熟”现象为例，表面看是通过大量收集和运用个人信息，在未经过本人同意的前提下，加以分析和运算并投入商业性质利用的过程，其本质是个人信息在被不加约束地滥用之下成为商家牟利工具的极端表现。因此，“大数据杀熟”本质上还是个人信息安全保护的问题。

实际上，早在2003年，我国就由原国务院信息办牵头，开始了对个人信息保护立法的研究工作。随后，2012年全国人大常委会通过《关于加强网络信息保护的决定》，开启了我国在法律层面对个人信息保护的新历史进程。2013年修改的消费者权益保护法将“个人信息受到保护”作为消费者的一种权益确定下来。2020年1月1日起实施的民法典人格权编中，更是专设隐私和个人信息保护一章，进一步凸显法治层面对个人信息保护的重视。

在李顺德看来，与国际相较，我国个人信息保护法更加凸显了中国特色和比较优势。个人信息安全和个人信息的保护不仅涉及每个公民和具体自然人，也涉及整个国家的信息安全问题，个人信息也可能涉及到国家安全范畴，“需要从这个高度认识个人信息的保护，认清将个人信息保护工作落到实处也需要调动全社会力量共同参与的客观实际，也有必要在全社会范围内形成全社会共同重视个人信息安全与保护的氛围。”他强调说。

李顺德认为，广大社会公众要更加自觉地学习个人信息保护法对自身权益的保护要求和内容，毕竟，这涉及到大数据算法、个人信息获取和使用等关系个人切身利益的问题。此外，作为社会公民，也应该自觉适应新的经济发展形势，加强对个人信息数据、数字经济相关的保护意识，主动积极自觉地维护遵纪守法秩序，从而与部门监管形成相辅相成、上下一致的全社会守法局面。

展望新法实施：维护良好市场营商环境助力数字经济发展

李顺德认为，在数字经济时代，“大数据杀熟”现象的存在看似是民生领域的小事，背后却是对整个市场营商环境的挑战。因此，保护个人信息和个人合法权益，必将对国家经济发展和市场营商环境的改善带来积极正面的影响。

最为直观的改变，或许是对市场监管部门执法成果的极大改善。李顺德介绍，在此次个人信息保护法出台前，有关市场监管部门和相关行政部门已经针对数字经济和互联网背景下恶意使用个人信息的行为加强了监管。比如多年前就曾对电子商务和网络平台加以规范，监管部门也从原来的国家工商行政管理总局过渡到如今的国家市场监管总局。在具体的行政监管部门法规和行政规章里，也都已明确了具体做法和要求，但正是因为缺少专门法律的支持，往往会导致执行环节存在困难。

“现在将个人信息保护提升到法律层面，为行政部门的监管提供了更明确的法律依据，有关监管部门可以进一步按照新的法律要求完善和加强监督工作。”李顺德表示，只有在有监督和约束的前提下，利用大数据等手段合理合法地善用个人信息，才能造福经济社会。

“从这个角度看，个人信息保护法的出台一定会促进信息数据依法合理有效利用，并为数字经济健康发展提供法律保障。”李顺德表示，法律也并非盲目地反对大数据的商业化利用，只是更加明确了法治前提，即要合法地运用，不能建立在侵害他人合法权益的基础上。

“可以预见，未来对‘大数据杀熟’等一系列侵害个人信息安全的违法行为，在法律适用上将更加明确地加以界定。同时，取证维权等亦将随着法律适用而水到渠成，从而达到贯彻法律和严厉打击相关违法行为的目的。”李顺德说。

个人信息保护法：从隐私权到数据权的跨越

李成刚

8月20日，十三届全国人大常委会第三十次会议表决通过《中华人民共和国个人信息保护法》（下称“个人信息保护法”），自2021年11月1日起施行。

个人信息保护法全面系统地明确了个人信息的定义和权利、个人信息处理和跨境提供的规则、个人信息处理者的义务等，通过立法明确不得过度收集个人信息、“大数据杀熟”，对人脸信息等敏感个人信息的处理作出规制。作为我国第一部针对个人信息保护的法律，个人信息保护法切中广大人民群众最关心、最现实的利益问题，充分回应了社会关切，将进一步完善我国在数据领域的立法体系，全方位构筑大数据时代个人信息保护的“安全网”，从隐私权保护到个人信息权、个人数据权保护，该法的实施，标志着我国对个人信息权益的保护实现了具有里程碑意义的跨越。

以大数据为代表的信息时代悄然而至，信息与信息之间的互通使其本身价值与日俱增，通过信息流通产生巨量利益。但对个人信息来说，本人自己使用是人格自由实现的方式，而若以任意方式轻易获得信息主体的完整信息，并未经本人同意，或以强制条件使信息主体本人被迫同意而使用该主体信息，则每个人都变成了透明人，不但影响信息主体生活感受，也因此而产生了诸多不安全因素。因此，设立专法保护个人信息权益，将个人信息权纳入法律权利利益的约束区域之内，通过法律杠杆达到平衡，就成为信息时代的必然要求。

传统时代对隐私权的保护已经进行了完整的法律设计，但隐私权过于明确的界限、单一的属性和被动的权利特性在大数据运用的背景下，遭到了时代变革的严峻冲击。在以互联网、大数据为代表的信息时代中，个人信息、个人数据不再是单一的人身属性，也蕴含了一定财产属性。如“大数据杀熟”，通过大数据自动收集消费者信息，运营商通过服务平台对熟客的消费信息进行筛选、预测，强势地通过掌握全方位的信息抽取信息流失而不自知的身处弱势地位的消费者，依据消费者消费能力的大小、消费爱好的划分，演算消费空间、推导输出价格，从而将同类消费者圈定在同一框架内，在其相中的购物单品中不断提高价格区间，从而获取高额利润。

《民法总则》将个人信息纳入人格权范围，对个人信息权保护的立法发挥了指导作用。而如上述所言，在大数据时代背景下，个人信息权、个人数据权与其他人格权相比有其特殊性，做好个人信息权益保护必须与大数据时代的特质相接轨。从这个角度看，能否达到二者最终的杠杆的平衡，也是个人信息保护法是否适应时代的关键因素。

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谷 云

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